Arbeitgeberzuschuss zum Kurzarbeitergeld: Was Betriebsräte jetzt wissen müssen!

Wie während der großen Banken- und Finanzkrise in den Jahren 2008 und 2009 hat auch heute wieder etwas Konjunktur, nämlich die Anordnung von Kurzarbeit.

Genauso wie das Corona-Virus exponentiell zunimmt, gehen immer mehr Geschäftsleitungen auf die Betriebsräte zu, um ganz schnell Kurzarbeit einzuführen.

In Betrieben mit Betriebsrat muss vor der Einführung von Kurzarbeit eine wirksame Betriebsvereinbarung abgeschlossen sein. Viele Personalabteilungen, die in den letzten Jahren den Forderungen der Betriebsräte nur gemächlich nachgekommen sind oder auch vielfältig deren Rechte missachtet haben, sind plötzlich in hohem Maße zu jeder Zeit gesprächsbereit und führen diese Gespräche ausgesprochen freundlich und zuvorkommend.

Der Grund ist einfach:

Ohne Zustimmung des Betriebsrats zu einer Betriebsvereinbarung kann die Arbeitszeit nicht abgesenkt werden, ohne dass die einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einen vollen Lohnanspruch behalten. Eine einseitige Anordnung von Kurzarbeit im Wege des Direktionsrechtes ist nicht möglich (Bundesarbeitsgericht 10.10.2006 - Az. 1 AZR 811/05).

Da die wirtschaftliche Lage allseits krisenhaft ist, üben Geschäftsleitungen freundlichen, aber auch intensiven Verhandlungsdruck aus. Damit stoßen sie bei manchen Betriebsräten auch auf Verständnis, denn eine langfristige Sicherung der Arbeitsplätze ist auch das Ziel der Betriebsräte.

Trotz dieser schwierigen Lage und der notwendigen zügigen Reaktion müssen Betriebsräte die Interessen der Beschäftigten bestmöglich wahren und vorgeschlagene Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit sorgfältig prüfen. Dies gilt vor allem nach der innerhalb einer Woche durchgezogenen Gesetzesänderung zur Erleichterung des Bezugs von Kurzarbeitergeld und der Entlastung der Unternehmensseite von Sozialversicherungsleistungen aus dem Kurzarbeitergeld. Anlässlich des Gesetzes vom 13. März 2020 finden sich zahlreiche Informationen über die Mitbestimmungsrechte bei Kurzarbeit im Internet und in den Informationen der DGB-Gewerkschaften. Beispielhaft verweisen wir auf den Überblick über die rechtlichen Regelungen und Handlungsansätze bei Kurzarbeit durch die IG-Metall. Es sind nur 66 Blatt.

Es gibt viele Detailfragen zu bedenken und kein Betriebsrat sollte einen so gravierenden Eingriff in die Rechte der Einzelnen, ohne Beratung durch erfahrene Gewerkschaftssekretärinnen und -sekretäre oder Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte durchführen. Die Kosten hierfür trägt selbstverständlich das Unternehmen.

Bei Durchsicht der ohne Beratung abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen fällt immer wieder auf, dass in weiten Teilen die Geschäftsleitung bestimmen soll, wer und wann in welchem Zeitraum und in welchem Umfang auf Kurzarbeit gesetzt wird. Der Arbeitgeber muss aber dem Betriebsrat schon vor Abschluss der Betriebsvereinbarung im Einzelnen darstellen, aus welchen Gründen welche Arbeitnehmer während der betriebsüblichen Arbeitszeit nicht mehr weiterbeschäftigt werden können. Daraus ergibt sich überhaupt erst warum die Einführung von Kurzarbeit unvermeidlich ist. Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich dann auch auf die personelle Auswahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer. Die Betriebsparteien müssen auch gemeinsam regeln, wann ein Rückruf aus der Kurzarbeit erfolgen wird.

All diese mitzubestimmenden Entscheidungen darf der Betriebsrat gerade nicht der Geschäftsleitung überlassen.

Häufig wird sogar noch vergessen, zu regeln, dass während der Kurzarbeitsphase und sinnvollerweise auch für mehrere Monate danach auf betriebsbedingte Kündigungen verzichtet wird.

Eine Auswertung, welche Regelungen üblich und sinnvoll sind, findet sich im Archiv der Hans-Böckler-Stiftung, z. B. unter ff. https://www.boeckler.de/pdf/mbf_bvd_konjunkturbedingte_kurzarbeit.pdf.

Häufiger Streitpunkt ist die Frage, ob der Arbeitgeber Aufstockungszahlungen zum Kurzarbeitergeld leistet und wie hoch diese sind.

Ohne irgendeine Regelung bliebe es bei Kurzarbeitergeld in Höhe des Arbeitslosengeldes, d. h. also 60 % der Nettoentgeltdifferenz im Anspruchszeitraum bzw. 67 %, wenn ein unterhaltspflichtiges Kind zu berücksichtigen ist. Das bedeutet: Arbeitet ein Arbeitnehmer nur noch 50 %, dann zahlt der Arbeitgeber 50 % des Gehalts. Die Bundesagentur für Arbeit zahlt dann ca. 60 % oder 67 % des ausbleibenden Nettogehaltes. Die genauen Berechnungen finden sich auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit: https://www.arbeitsagentur.de/datei/kug050-2016_ba014803.pdf.

Wenn auf den Betrieb Tarifverträge anzuwenden sind, so ist als erstes sorgfältig zu prüfen, ob der anwendbare Tarifvertrag neben bloßen Fristen zur Ankündigung von Kurzarbeit auch Kurzarbeitszuschussregelungen enthält. Wenn es Zuschussregelungen gibt, endet das Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Zuzahlung an dieser tariflichen Grenze. Einen Überblick über die tarifvertraglichen Aufstockungsregelungen enthält die Pressemitteilung der Hans-Böckler-Stiftung vom 18. März 2020 unter folgendem Link: https://www.boeckler.de/de/pressemitteilungen-2675-21966.htm.

Hieraus ist zu ersehen, dass es tarifliche Regelungen bis 97 % gibt. Zulässig ist ein Zuschuss bis 99 %.

In den letzten Tagen wurde in der Presse bekannt, dass die Systemgastronomie, also McDonald's etc., einen Tarifvertrag mit einer 90 %igen Zuschussregelung hat. Welcher Betriebsrat möchte sich sagen lassen, dass die Kurzarbeitsvergütung bei McDonald's besser ist als im eigenen Betrieb?

Die Auswertung der Tarifverträge zeigt aber auch, dass relativ wenige Tarifverträge Aufstockungszahlungen regeln. Die größten Bereiche sind die Chemische Industrie, die Deutsche Bahn und die Deutsche Telekom sowie die Teile der Autoindustrie und bald auch viele Metallbereiche.

Gibt es keine tarifliche Regelung, müssen die Betriebsräte aktiv werden und mit der Geschäftsleitung über Aufstockungszahlungen verhandeln.

Wenn es in den Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit nicht gelingt, eine angemessene Zuschusszahlung zu erzielen, steht die Frage an, ob der Zuschuss aufgrund des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates in einer Einigungsstelle erzwingbar ist. Da in vielen Kommentaren zum Betriebsverfassungsgesetz zu dieser Frage nicht viele Ausführungen enthalten sind und die überwiegende Meinung in den Kommentaren einen erzwingbaren Anspruch auf Zuzahlung verneint, wollen wir nachstehend die Argumente für das erzwingbare Mitbestimmungsrecht erläutern.

Um die sehr streitige Frage zu beantworten, ob ein Betriebsrat nicht nur in freien Verhandlungen, was unbestritten ist, die Zahlung eines Aufstockungsbetrages bzw. einer Zuzahlung verlangen kann, sondern diese auch in einer Einigungsstelle zum streitigen Spruch stellen sollte, bedarf es eines Rückgriffs auf grundsätzliche systematische Fragen.

Der § 56 Abs. 1 a BetrVG in der Fassung von 1952 bezog sich ausschließlich auf die Lage der Arbeitszeit. Diese Regelung steht jetzt wortgleich in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Hinzu kam 1972 die Neuregelung in der Norm des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.

Seit dessen Inkrafttreten gibt es mit dem BAG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht in Fragen der vorübergehenden Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit und nicht nur ein formelles Recht zur Frage der Lage der Arbeitszeit. Die Betriebsräte haben ein volles erzwingbares Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit, wenn sie denn vorübergehend eintreten soll.

Wenn ein Tarifvertrag die Zuschussfrage regelt, greift unbestreitbar die Sperre des § 87 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat kann dann keine höhere Leistung erzwingen, sondern nur freiwillig regeln.

Besteht eine derartige tarifvertragliche Zuschussregelung nicht, kann das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht auf die bloße Frage des Umfangs und der Dauer eingeschränkt werden. Durch die Novellierung 1972 wurde dieses Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten auch auf die materiellen Arbeitsbedingungen ausgedehnt.

Welcher Unterschied zwischen altem und neuen Recht besteht, hatte das BAG in seiner Entscheidung vom 13.03.1973 entschieden und dort den sozialen Schutzzweck der Mitbestimmungsrechte betont.

Die materiellen Folgen reduzierter Arbeitszeit aus dem erzwingbaren Mitbestimmungsbereich herauszunehmen würde die gesetzliche Bestimmung nur auf den reinen Vollzug der Arbeitszeitverkürzung reduzieren, ohne einen angemessenen Ausgleich zu regeln.

Die Frage der Erzwingbarkeit einer Zuzahlung liegt im Spannungsfeld von Kollektivmacht und Individualrecht. Die kollektivvertraglich zwischen den Betriebsparteien vereinbarte Einführung von Kurzarbeit wirkt als Eingriff in die individuelle Berufsfreiheit der regelungsunterworfenen Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer verliert Ansprüche auf volle Bezahlung und vollen Lohn aus der beruflichen Tätigkeit. Damit ist sogar die durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz geschützte Gewährleistung der materiellen Existenzsicherung durch die berufliche Arbeit betroffen.

Hieran kann auch die Zahlung von Kurzarbeitergeld nichts ändern. Bei teilweiser Kurzarbeit oder bei Kurzarbeit 0 verliert der betroffene Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf seinen Willen die vom Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Möglichkeit der Selbstverwirklichung durch berufliche Arbeit.

Die Befugnis zum Eingriff in den individuellen Vertrag ergibt sich zutreffend aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG i.V. m. § 77 Abs. 4 BetrVG. Die Betriebsparteien dürfen Kurzarbeit durch die Betriebsvereinbarung wirksam anordnen, wenn der individuelle Arbeitsvertrag hierzu - wie fast immer - keine Regelung trifft. Der Betriebsrat muss also letztlich an einer Verschlechterung der beruflichen Situation der Arbeitnehmer mitwirken.

Das BAG betont regelmäßig die gem. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbare zwingende gesetzliche Wirkung der förmlichen Betriebsvereinbarung. Diese Wirkung der Betriebsvereinbarungen und die damit einhergehenden gravierenden Konsequenzen für die Einkommenssituation der Arbeitnehmer sowohl für Niedriglohnbereiche - das Existenzminimum ist gefährdet - als auch für Arbeitnehmer mit Vergütung oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze - Kurzarbeitergeld fällt z. T. nicht an - sorgen dafür, dass Betriebsräte eine große Verantwortung tragen. Im Gegenzug müssen der Betriebsratsseite selbstverständlich auch die Kompetenz zustehen, Ausgleichsleistungen zu begehren, damit sie die Interessen der Belegschaft bestmöglich vertreten kann. Die notwendige Kompetenz hat die Betriebsratsseite letztlich aber nur, wenn sie die Aufstockungszahlungen im Falle der Nichteinigung auch in einer Einigungsstelle zum Spruch stellen kann. Gerade auch bei variablen Vergütungsbestandteilen ist eine Regelungskompetenz hinsichtlich der finanziellen Folgen von Nöten, weil vorübergehende reduzierte Arbeitszeiten dort sehr selten geregelt sind.

Ohne diesen Teil der Kompetenz wäre die Reduzierung der Arbeitszeit nur abgemildert durch Leistungen in Höhe von 60 % des Sollentgelts im Rahmen der Beitragsbemessungsgrenze bzw. 67 % bei erhöhtem Leistungssatz und die Betriebsräte wären damit nicht ausreichend legitimiert, den Individualvertrag abzuändern.

Dem Gesetzeswortlaut ist zur Frage einer Zuzahlung zum Kurzarbeitergeld nichts zu entnehmen. Nach der Entstehungsgeschichte soll es aber um die Regelung materieller Bedingungen gehen und nicht nur um einfachen Vollzug angeordneter reduzierter Arbeitszeit.

Soweit ersichtlich gibt es nur sehr wenige Gerichtsentscheidungen.

In der Entscheidung des BAG vom 21.01.2003 hatte das BAG schon aufgrund der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG eine dort zur Entscheidung stehende Regelung verworfen und hat dann, ohne nähere Begründung, eine Annex-Kompetenz verweigert, weil diese nicht dem Gesetz zu entnehmen sei. Nicht auseinandergesetzt hat das BAG sich mit der eigenen ständigen Rechtsprechung zur Annex-Kompetenz bei § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG. In den Gründen der ersten Entscheidung zu Kontogebühren vom 08.07.1977 hat das BAG klar und deutlich entschieden, dass dann, wenn ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Auszahlung des Arbeitsentgeltes gegeben ist, auch die hieraus sich ergebende Konsequenz, nämlich die Frage der Kosten der Kontoführung, dem Mitbestimmungsrecht unterliegen muss.

Beide Fragen lassen sich nicht trennen. Die Kostentragung sei dann eine sogenannte „Annex-Regelung“. Ein Betriebsrat brauche einer Regelung über die Art der Auszahlung nicht zuzustimmen, ohne dass gleichzeitig die Kostenfrage geklärt wird.

Diese Argumentation muss auch für die Mitbestimmung bei Kurzarbeit und den Ausgleich der finanziellen Belastungen gelten, die Kurzarbeit für Arbeitnehmer verursacht. Auch hier muss dem Betriebsrat die Annex-Kompetenz zustehen, er muss der Kurzarbeit nicht zustimmen, ohne dass die Aufstockungsfrage geklärt ist.

Das BAG hat hier auch mehrfach betont, dass die für das BetrVG in seiner alten Fassung maßgebliche Trennung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen für das neue Gesetz nicht mehr aufrecht zu erhalten ist. Diese Rechtsprechung des BAG hat auch die Billigung des Bundesverfassungsgerichts gefunden.

Aus dem Schutzzweck der Norm des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 S. 3 BetrVG folgt ebenfalls die Erzwingbarkeit einer Zuzahlung.

Der Zweck der Norm besteht unstreitig zum einen im Schutz vor zur starker Entgeltminderung, zum anderen im Schutz vor anstelle von Kurzarbeit drohender Entlassung. Die Schutzfunktion hinsichtlich des Entgelts lässt sich nur wahrnehmen, wenn auch der Bereich der Ausgleichszahlung der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegt. Das Mitbestimmungsrecht bliebe auf der formalen Ebene der Dauer stecken und würde die Folgen nicht regeln können. Die Folge kürzerer Arbeitszeit wäre dann immer die Kürzung des Gehalts und zwar in einer gesetzlich genau geregelten Höhe Die Betriebsräte könnten dann also die Folgen der vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit nicht regeln, die aber zwingend zum Schutzzweck der Norm gehören.

Demnach hat im Streitfall die Einigungsstelle die Kompetenz, einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen den betrieblichen Interessen, die Kosten der Kurzarbeit gering zu halten, und den Arbeitnehmerinteressen, nicht einseitig das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko in der Kurzarbeitssituation übernehmen zu müssen.

Mit der Argumentation der Annex-Kompetenz kann auch in einer Einigungsstelle eine Zuzahlung zum Kurzarbeitergeld erzwungen werden. Nur dadurch würden die wirtschaftlichen Folgen von Kurzarbeit angemessen ausgeglichen. Betriebsräte müssen sich also nicht von vornherein entgegenhalten lassen, dass es einen Anspruch auf Zuzahlung nicht gebe. Sie sollten vielmehr - auch unter Zeitdruck - betonen, dass sie auch bei der Frage über Zuzahlungen mitbestimmen dürfen. Die Erfahrungen anlässlich der Banken- und Finanzkrise haben gezeigt, dass nur durch angemessene Kurzarbeitsregelung qualifiziertes Personal gehalten werden kann, um dann nach Ende der Krise wieder die volle Leistung des Unternehmens erbringen zu können. Auf diesem Wege lassen sich langfristig Arbeitsplätze erhalten. Parallel hierzu sollte natürlich in Ruhe diskutiert werden, welche Qualifizierungsmaßnahmen getroffen werden. Dieser Aspekt würde diesen Beitrag aber sprengen und muss gesondert diskutiert werden.

Zusammenfassend folgendes:

Durch den Corona-Zeitdruck dürfen Betriebsräte nicht kleinmütig werden, sondern können und müssen mit offenem Visier versuchen, angemessene Regelungen konkreter Reduzierung der Arbeitszeit, verbunden mit ausreichender Ausgleichszahlung zu erreichen. Mit starken Nerven dürfte es gelingen.

Autoren: Jakob T. Lange und Julia Windhorst